El estado peruano ha tenido desde su creación una relación estrecha con el aprovechamiento de los recursos naturales. Sus economías se han sostenido en el extractivismo primario exportador de materias primas, de minerales, hidrocarburos, recursos hidrobiológicos y recursos forestales, entre otros. Sin embargo, dicho camino no ha traído consigo el cumplimiento de la promesa de bienestar y prosperidad universal para sus habitantes. Al mismo tiempo, ha puesto los costos ambientales y sociales de dichas actividades sobre la población más vulnerable, cómo son los pueblos indígenas; y en el caso particular de Selva peruana a los pueblos originarios amazónicos. La población de estos últimos representa un porcentaje importante en nuestro país, habitando en 10 departamos de la selva peruana.

Las actividades extractivas sigues presente en la agenda del gobierno, quién la considera esenciales para el sostenimiento de las políticas públicas, en particular las de exportación. Es en este escenario en donde surgen conflictos sociales alrededor de la discusión sobre dónde, en qué escala, cómo y cuándo deben aprovecharse los recursos naturales. Y también sobre la posibilidad de desarrollar dichas actividades respetando los derechos de los pueblos indígenas. Ello porque es importante que el respeto por los derechos de estos pueblos no sea considerado una traba para las inversiones sino todo lo contrario, que se puede lograr un desarrollo armónico con respeto a su cultura y tradiciones.

En la actualidad, el mundo entero está padeciendo la pandemia del Coronavirus, que representa una seria amenaza a la vida humana, en el caso del Perú, desde que fuera declarada la emergencia sanitaria el pasado 15 de marzo hasta el levantamiento de la cuarentena el 30 junio último han transcurrido 110 días de aislamiento social. Y con respecto de las medidas de contención del COVID 19 por parte del gobierno del Presidente Martin Vizcarra, estas excluyeron de todo tipo de atención a los pueblos indígenas amazónicos, y solo ante las protestas de AIDESEP, bases regionales y federaciones indígenas recién en el día 55 de declarada la emergencia sanitaria, se aprueba el Decreto Legislativo N° 1489, y una Estrategia de Emergencia para atender a los pueblos indígenas, cuyos contenidos no van más allá de poner lineamientos generales sobre la situación de los PP. II. disponiendo la ridícula suma de 5 millones de soles, que luego fueron ampliados a 88 millones y recientemente disminuidos a 74.5 millones, todo un juego de cifras del Ministerio de Economía y Finanzas, dejando de lado la vida humana de la población amazónica y de los pueblos indígenas. Sin embargo, hasta la fecha pese a existir un Plan de Acción frente al coronavirus para atender a los pueblos indígenas, la discriminación y exclusión de la atención de los PP. II. se mantienen, con los altos costos en vida y contagios en territorios indígenas.

Lo más grave es que hasta la fecha no se ha definido un Protocolo Sanitario con enfoque intercultural para atender a esta población y así evitar que la propagación del COVID-19 continúe en los territorios indígenas amazónicos, no obstante; han pasado más 110 días hasta ahora no existe la debida atención sanitaria a los pueblos indígenas. Mientras se trata de la peor manera a los pueblos indígenas amazónicos, y buscando reactivar la industria extractiva en la selva, el régimen de Vizcarra, pretende ahora imponer procesos de consulta previa de manera virtual, Es decir, poner por delante la economía antes que la salud y la vida de la población más vulnerable.

La consulta previa a los pueblos indígenas y tribales de las medidas legislativas y administrativas de los Estados constituye una obligación que han adquirido los países que son parte del Convenio OIT Nº 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de 1989, de la Organización Internacional del Trabajo –Convenio 169–. En un sentido similar, aunque partiendo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, también conocido como el Pacto de San José, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha desarrollado la obligación de consultar a los pueblos indígenas y tribales. Finalmente, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de septiembre de 2007,

El Estado peruano ha ratificado varios tratados internacionales que hacen referencia al derecho a la consulta previa y su Constitución Política les da a éstos igual fuerza jurídica que a los principios constitucionales. El Perú ratificó la Convención Americana sobre Derechos Humanos el 12 de julio de 1978 y el 21 de enero de 1981 depositó el instrumento de aceptación de la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; en septiembre de 1971 ratificó la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (CERD); en abril de 1978, el Pacto de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos (PDCP); en 1994 ratificó el Convenio 169 de la OIT y en 2007 firmó la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Y el 2011 promulgó la Ley de Consulta Previa, Ley Nº 29785 Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, Reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

La falta de consulta a las comunidades indígenas ha generado una serie de conflictos sociales, que, a su vez, han generado un contexto de alta conflictividad en el país de los conflictos activos y latentes corresponden a casos donde se debe consultar a los pueblos indígenas. Uno de los conflictos más graves que se suscitó debido a la violación del derecho a la consulta es el ocurrido en Bagua el 5 de junio de 2009, en el cual fallecieron 33 personas (23 policías, cinco pobladores y cinco indígenas), 83 fueron detenidas y 200 resultaron heridos.

La consulta previa a los pueblos indígenas y tribales, constituye la piedra angular –junto a la participación- del Convenio 169. Son la base de una visión que busca dejar atrás el sentido “asimilacionista” del Convenio 107 de la OIT, su antecesor, para adoptar un modelo de diálogo y respeto como bases de las relaciones entre los Estados y los pueblos indígenas que habitan en sus respectivos territorios.

Así, en el artículo 6 del Convenio 169 se establece que, “…los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.2 En el citado artículo también se indica que “las consultas (…) deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.

Esto último es el fin supremo del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas, de tal manera que este, es un derecho fundamental que debe ser aplicado a través del diálogo directo con las organizaciones representativas por parte del Estado, y de ninguna manera una imposición publica, y peor aún pretender hacerlo de manera virtual. Desconociendo que, la consulta previa tiene rango constitucional y por lo tanto no puede quedar sujeto al interés subalterno del gobierno, de poner por delante la “reactivación económica” en este caso de la industria extractiva, antes que la defensa de la vida y la salud de la población indígena colindante a los pozos petroleros, la explotación minera y forestal.

Es importante recordar en esta materia la sentencia de la CIDH sobre el caso del pueblo indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, la obligación de consulta; dada la amplitud alcanzada en lo que toca al número de países que lo aplican, incluso fuera del ámbito de aquellos que son parte del Convenio 169; además de constituir una norma convencional, es también un principio general del derecho internacional

El adecuado entendimiento del derecho a la consulta como obligación a cargo del Estado implica analizar, al menos, los siguientes aspectos:

a. Sujetos de derecho: el pueblo indígena

El concepto de “pueblo” ha servido para identificar a un grupo humano con lazos históricos, étnicos o lingüísticos que le otorgan una identidad colectiva. Debido a la fuerte relación que existe entre el concepto de “pueblo” y el derecho a la libre determinación, en el artículo 1 del Convenio 169 se señala expresamente que la utilización de dicho término “…no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional”. De esta manera se solucionó de manera pragmática el temor a que el reconocimiento de derechos de los pueblos indígenas conduzca a demandas separatista.

b. Objeto de la consulta: la medida legislativa o administrativa

Respecto del objeto de la consulta, este lo constituye una “medida estatal”. Es decir, debe ser sometida a consulta cualquier medida legislativa o administrativa susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas, antes de su adopción.

No se trata solamente de la afectación de las tierras o territorios de los pueblos indígenas. El ámbito se extiende a medidas vinculadas a todos los derechos colectivos de tales pueblos. Por dicha razón, el centro del proceso de consulta lo constituye aquella parte de la medida estatal que tiene el potencial de afectar dichos derechos, sin perjuicio de escuchar la opinión de los pueblos indígenas sobre otros aspectos de la medida objeto de consulta.

Como ejemplo, en la sentencia del caso Pueblo Saramaka vs. Surinam, la CIDH determinó que el Estado tiene la obligación de consultar cuando se trate de decisiones administrativas o legislativas que afecten o se refieran a:

i) Los límites territoriales.

ii) El reconocimiento legal de la capacidad jurídica colectiva.

iii) La adopción de medidas que reconozcan el derecho de consulta.

iv) El reconocimiento de titularidad de derechos colectivos sobre los territorios.

v) La restricción de derechos de propiedad respecto de planes de desarrollo o inversión.

vi) Los resultados de estudios de impacto ambiental o social.

c. Entidad estatal a cargo de la consulta

La obligación de consultar recae siempre en el Estado a través de sus distintos organismos. Aunque un gobierno delegue el desarrollo del proceso de consulta en otras entidades, siempre la responsabilidad de que se realice de forma adecuada recaerá en el Estado.

El Estado deberá definir qué entidad estatal llevará adelante el proceso de consulta, pudiendo señalarse, por ejemplo, a aquella que adoptará la medida legislativa o administrativa. Esto, desde luego, no solo incluye a los gobiernos nacionales, sino también a los subnacionales.

d. El procedimiento de consulta

La consulta es un proceso de diálogo entre el Estado -a través de sus entidades- y los pueblos indígenas –a través de sus instituciones representativas- que tiene por finalidad alcanzar un acuerdo o consentimiento. No se trata de un simple proceso de información, ni tampoco constituye un procedimiento electoral, ni tanto técnico virtual. El Convenio 169 se refiere expresamente a realizar dicho proceso en el marco del principio de buena fe. Es decir, las partes deben realizar esfuerzos sinceros por alcanzar consensos. Del mismo modo, y esto está vinculado con el siguiente punto, se presupone que las partes respetarán los acuerdos que se adopten.

En la Observación General sobre la obligación de consulta. Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), publicada el 16 de febrero de 2011, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT -CEACROIT- se pronunció sobre aspectos cruciales referidos al procedimiento de consulta.

En relación con la naturaleza de las consultas, de la revisión de los trabajos preparatorios en relación con el Convenio 169 y de la revisión del Convenio en los dos textos que dan fe, la Comisión [CEACR-OIT] concluye que la intención de los redactores del Convenio era que la obligación de consultar en virtud del Convenio significase que:

las consultas deben ser formales, plenas y llevarse a cabo de buena fe; debe producirse un verdadero diálogo entre los gobiernos y los pueblos indígenas y tribales caracterizado por la comunicación y el entendimiento, el respeto mutuo, la buena fe y el deseo sincero de alcanzar un acuerdo;

tienen que establecerse mecanismos apropiados a escala nacional y ello debe realizarse de una forma adaptada a las circunstancias;

tienen que llevarse a cabo consultas a través de instituciones representativas de los pueblos indígenas y tribales en relación con las medidas legislativas y administrativas;

deben llevarse a cabo consultas con el objetivo de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento sobre las medidas propuestas.

De todo lo anterior se desprende que, las consultas pro forma o la simple información no cumplirá con los requisitos del Convenio. Al mismo tiempo, dichas consultas no implican un derecho de veto ni su resultado será necesariamente alcanzar un acuerdo o lograr el consentimiento.